O regime de previdência dos funcionários públicos passou por diversas modificações desde a promulgação da Constituição Federal, em 1988. Pode-se afirmar que o escopo de todas as modificações foi tornar o regime de previdência dos funcionários públicos o mais próximo possível do regime de previdência do INSS (regime geral).

Dentre as referidas modificações, a Emenda nº 41/2003 facultou a criação do sistema de previdência complementar, instaurado em âmbito federal, a partir de 04/02/2013, pela Lei 12.618/2012.

A partir da vigência da Lei 12.618/2012, fixada em 04/02/2013, os benefícios pagos pelo regime de previdência dos funcionários públicos federais possuem o mesmo limite dos benefícios pagos pelo INSS para o regime geral de previdência. Para os valores que superem o referido limite, há o sistema de previdência complementar, de contribuição determinada.

Para o servidor que ingressou em cargo público efetivo de qualquer ente federado após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 41/2003, não há opção. Deve-se respeitar as regras de aposentadoria estabelecidas pelo art. 40, §§ 1º, 4º e 5º, com proventos a serem definidos em lei, na forma do § 3º do referido dispositivo legal.

Contudo, para os referidos funcionários, é facultada a opção pelo regime de previdência complementar, ou manutenção do regime de ingresso. Para tanto, é necessário que, quando do ingresso no setor público em cargo efetivo, não estivesse em vigor o sistema de previdência complementar (§ 16 do artigo 40 da Constituição Federal).

No caso dos servidores federais, a regra é a seguinte: (i) para aqueles que ingressaram a partir de 04/02/2013 (data da vigência da Lei 12.618/2012, que instituiu o sistema de previdência complementar), é obrigatório o novo regime, composto pela previdência pública limitada ao teto do regime geral de previdência do INSS, acrescido do sistema de previdência complementar; (ii) para aqueles que ingressaram após a Emenda nº 41/2003, mas antes de 04/02/2013, é assegurada a opção pelo regime de previdência complementar, ou a manutenção do regime vigente quando do ingresso no funcionalismo.

O direito de opção acima exposto é garantido pelo § 16 do Artigo 40 da Constituição Federal.

A aplicação do referido dispositivo constitucional gerou a seguinte indagação: o direito à opção é aplicável aos funcionários públicos que, até 03/02/2013, ingressaram no serviço público em outro ente da Federação e, a partir de 04/02/2013 foram, sem quebra de continuidade, admitidos no serviço público federal?

Ressalte-se que o caso em análise adota a premissa que o ente federado ao qual pertencia o funcionário não possuía regime de previdência complementar.

O parecer nº 009/2013/JCBM/CGU/AGU, que restou aprovado pelo Advogado-Geral da União, concluiu pela impossibilidade. Afirma a AGU que não existe direito adquirido a regime jurídico. Portanto, somente os funcionários federais existentes quando da instauração do regime de previdência complementar da Lei 12.618/2012 é que poderiam realizar a opção do § 16 do artigo 40 da Constituição Federal. Os servidores que ingressarem posteriormente, mesmo egressos de outro ente federado, não ‘carregam’ o direito à opção do regime de previdência.

Ao contrário do afirmado pela AGU, é possível ao servidor egresso de outro ente federado realizar a opção do § 16 do artigo 40 da Constituição Federal, a qualquer tempo.

A questão em voga não é direito adquirido. O ponto fulcral da questão é a dimensão e os limites da opção inserida no texto constitucional. Vale dizer, qual o limite da opção inserida no § 16 do artigo 40 da Constituição Federal.

Verifica-se que § 16 do artigo 40 da Constituição Federal afirma que o direito é garantido ao funcionário que ingressar no serviço público. Note-se que o texto constitucional fala em serviço público e não delimita o ente federado.